El pasado 26 de enero de 2022, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) dictó la sentencia N° 179-2022 que acogió el requerimiento deducido por la Fiscalía Nacional Económica (FNE) en contra de Faasa Chile Servicios Aéreos Limitada (Faasa Chile) y Martínez Ridao Chile Limitada (MR Chile).
La sentencia del TDLC dio por acreditada la existencia de un acuerdo colusorio de carácter único y continuo entre las requeridas, celebrado con el objeto de asignarse o adjudicarse contratos para prestar servicios de combate y extinción de incendios forestales, a través de aviones cisterna; ello, en el marco de procesos de contratación convocados por empresas privadas y entidades públicas, entre los años 2009 y el 2015.
Por lo anterior, el TDLC condenó a estas empresas a pagar una multa de 1.900 UTA (USD $ 1.5 MM), en el caso de Faasa Chile y 6.100 UTA (USD $ 5 MM), en el caso de MR Chile. Asimismo, impuso a las requeridas la obligación de adoptar un programa de cumplimiento y ética en materia de libre competencia, por al menos un plazo de cinco años.
En particular, esta decisión se pronunció sobre dos aspectos relevantes en materia de Modelos de Cumplimiento de Libre Competencia, a saber: primero, el mérito que podría tener el programa de compliance de una de las denunciadas como atenuante de responsabilidad infraccional; y, segundo, el establecimiento de dichos programas como parte de la condena.
Así, al analizar en primer lugar la procedencia como atenuante del programa de cumplimiento en materia de libre competencia de una de las condenadas, el TDLC reiteró que las características intrínsecas de los mismos deben ser su seriedad (real intención de llevar adelante el programa), credibilidad (que sea practicable y ajustado a las dinámicas de competencia del agente económico) y efectividad (que evite la comisión de ilícitos de este tipo y promueva una cultura de competencia), reafirmando su criterio establecido en el caso Supermercados.
Asimismo, señaló que los programas deben tener carácter de preventivos, por lo que no sirven como un esfuerzo posterior para atenuar una conducta infractora de un agente económico que ya está siendo perseguida por la Agencia de Competencia. En este sentido, el TDLC resolvió desestimar el valor atenuante del programa implementado por una de las empresas condenadas, por haber sido adoptado con posterioridad a la presentación del requerimiento de la FNE, razón por la cual “Ello implica que no se trató de un programa preexistente y, por tanto, careció por completo de una función preventiva”.
El criterio del TDLC marca una diferencia con el valor que la ley le da a los Modelos de Cumplimiento en materia de prevención de delitos, en tanto la Ley 20.393 reconoce el carácter atenuante de los modelos de prevención de delitos adoptados con posterioridad a la comisión del delito, siempre que se adopten “antes del comienzo del juicio”. Así, la mitigación de riesgos en materia de libre competencia requiere la adopción cuanto antes de un modelo de cumplimiento, pues su implementación posterior a la intervención de la FNE tendrá poco valor a los ojos del TDLC.
En segundo lugar, el TDLC dispuso como parte de las medidas establecidas en su decisión, la obligación a las empresas de adoptar un modelo de cumplimiento por un plazo mínimo de 5 años, que deberá cumplir con los siguientes requisitos:
- Satisfacer los requisitos establecidos en Guía de Programas de Cumplimiento de la Normativa de Libre Competencia, de la FNE.
- Nombrar un oficial de cumplimiento, quien deberá ser externo a la compañía.
- Respecto de directores, administradores, gerentes, subgerentes y, en general, a los ejecutivos o empleados con alta responsabilidad ejecutiva, de administración y de toma de decisiones en materia comercial, así como a las personas que asuman dichos cargos en el futuro, dispone:
- Entregar una copia de la sentencia.
- Obtener anualmente una declaración jurada en la que se indique que han leído y entendido este fallo, y que no se encuentran en conocimiento de ninguna violación a las leyes que protegen la libre competencia en la empresa.
- Capacitarlos anualmente en materia de libre competencia.
- Llevar a cabo dos auditorías de libre competencia durante el período de cinco años. Las auditorías deberán comprender, como mínimo, una revisión de: (i) las casillas de correo electrónico corporativos y los registros de llamados a través de teléfonos corporativos de las personas señaladas previamente; (ii) los incentivos establecidos en los contratos de trabajos; (iii) la participación de la compañía en procesos de licitación o cotización; (iv) la participación de la compañía en asociaciones gremiales; y, (v) la política interna de libre competencia de la compañía.
- Mantener una línea de denuncia anónima.
- Proveer anualmente un reporte escrito a la Fiscalía Nacional Económica que dé cuenta de la ejecución del programa de cumplimiento.
A su vez, respecto al contenido del Programa de Cumplimiento, la decisión fue acordada con la prevención de un ministro del TDLC quien, si bien concurrió a la decisión, estuvo por no incluir entre las exigencias que debe cumplir la auditoría la revisión de las casillas de correo electrónico corporativos y los registros de llamados de los ejecutivos de las empresas.
Si bien el acceso al correo electrónico por parte de una empresa auditora podría considerarse intrusivo de la privacidad del trabajador, estimamos que al existir una orden judicial disponiendo dicha revisión (en sentido amplio, sin acotarlo solo a los correos enviados), el trabajador no debe tener una expectativa de privacidad respecto del contenido de su correo electrónico corporativo. Así, y en consecuencia con lo expresado en el Dictamen ORD. N°5342/31 de 2019 de la Dirección del Trabajo, no existiría una vulneración de los derechos fundamentales del trabajador en tanto dicha revisión se adecúe a los estándares ya establecidos por dicha autoridad.
Para obtener más información sobre estos temas pueden contactar a:
Daniela Hirsch | Directora Grupo Compliance | dhirsch@az.cl
Matías Edwards | Asociado Senior | medwards@az.cl
