Actualmente, la Ley del IVA en su artículo 8º letra h) establece que se encuentran afectos a este impuesto el arrendamiento, subarrendamiento o cualquier otra forma de cesión del uso o goce temporal de marcas, patentes de invención, procedimientos o fórmulas industriales y otras prestaciones similares.
No obstante, el Servicio de Impuestos Internos, ha sostenido en diversos oficios (por ejemplo: Oficio Nº 559 del 06/03/2007) que la Ley grava con IVA toda cesión del uso, sin importar si ésta se encuentra limitada en el tiempo o si es indefinida. Lo mismo ha determinado para los derechos que se encuentran protegidos por la Ley de Propiedad Intelectual (por ejemplo, Oficio N° 2.790, del 11/09/2009; y Oficio Nº 5.184 del 01/12/2005) tales como los derechos de autor y derechos conexos.
Tanto los derechos de propiedad industrial e intelectual poseen una duración determinada que se encuentra establecida en sus leyes especiales. la Ley Nº 19.039 regula la propiedad industrial y la Ley Nº 17.336 que consagra la propiedad intelectual. Así, por ejemplo, las patentes de invención en la propiedad industrial, se conceden por un periodo de 20 años; las marcas por un periodo de 10 años renovable; y los derechos de autor duran por toda la vida de su autor y se extiende hasta por 70 años más desde la fecha de su fallecimiento.
Es bajo esta lógica que el Servicio de Impuestos Internos ha considerado que, dado que las leyes de propiedad industrial e intelectual han fijado límites temporales a su protección; resulta indiferente si se realiza una cesión de derechos de manera permanente, indefinida o perpetua, pues a su criterio siempre será temporal si el derecho de protección también lo es y, por lo tanto, siempre se encontrará afecta a IVA.
Así, por ejemplo, una empresa que posee el registro de una marca comercial que se utiliza en el país, posee un derecho exclusivo para usarla y explotarla comercialmente por un periodo de 10 años, renovables por periodos iguales. Durante este tiempo, también podrá celebrar negocios jurídicos sobre estos derechos. Si decide realizar un arrendamiento de su marca comercial a través de una franquicia, de acuerdo al Artículo 8º letra h) de la Ley de IVA, la operación se encontrará gravada con dicho impuesto, ya que consistiría en una cesión temporal, de una marca comercial, cumpliendo con los requisitos que establece la norma.
Por otro lado, si decide vender los derechos de su marca comercial desprendiéndose de ellos y cediéndolos de manera permanente, esta operación no debiera resultar afecta, pues al ser un desprendimiento total y definitivo, no concurren los presupuestos legales para gravarse con el impuesto. Sin embargo, para efectos del criterio de interpretación del Servicio, ambas operaciones se encuentran igualmente gravadas.
De esta manera, bajo la interpretación actual del SII, la venta o cesión definitiva de una marca se encuentra afecta IVA, pese a que el tenor literal de la norma limita su extensión a cesiones del uso o goce temporal de este tipo de derechos. Lo mismo aplica para cesiones que recaigan sobre patentes de invención, procedimientos o fórmulas industriales, y otras prestaciones similares, como cesiones de licencias de software.
La postura del SII ha sido objeto de varias críticas por la doctrina nacional, argumentándose que la interpretación extralimitaría el sentido literal de la norma, creándose un nuevo tributo al afectar todo tipo de cesión sobre estos derechos independientemente de su carácter temporal; vulnerándose el principio de reserva legal del artículo 19 N°20 de la Constitución Política de la República.
El contenido fue elaborado en el contexto del programa azResearch del grupo Tax:
Romina Fuentes | azResearch
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Arturo Fuenzalida | afuenzalida@az.cl
