Compartimos la columna escrita por nuestro socio y profesor de Derecho Penal de la Universidad de Chile, Gabriel Zaliasnik, y Luis Varela Ventura, profesor de Derecho Penal de la Universidad de Antofagasta.
En la historia del Derecho Penal la batalla de las ideas nunca ha sido meramente dogmática, sino que la más de las veces ha tenido un sustrato político que las precede y acompaña en todo momento. Dicha pugna político criminal ha tenido como fuerzas en disputa -con la posterior derrota en los campos de batallas europeos de la vertiente totalitaria de la disciplina-, la posición garantista, por un lado, versus las pulsiones de corte autoritario, por el otro lado.
La primera, la legislación penal al servicio de las garantías del Estado de Derecho, se ha caracterizado por ser coherente con la defensa de preceptos fundamentales -e inamovibles- de dicha concepción política, a saber: la libertad, la igualdad y la humanidad de sus penas. En materia penal, el precepto fundamental de la libertad se ha expresado en el apotegma “nullum crimen, nulla poena sine lege” y todas las consecuencias políticas y técnicas de aquel, en el entendido que sólo la legalidad más estricta puede garantizar la seguridad jurídica, y con ello, el ejercicio de las libertades individuales.
Luego, el precepto fundamental de la igualdad se ha traducido en el precipitado técnico de lo que hoy conocemos como tipicidad, esto es, que se subsuman igualmente todas las acciones de la persona que asuman dicho nomen iuris junto a la respectiva igualdad de las penas. Esto es, la prohibición de excepciones o acepciones entre los individuos que esté basada en consideraciones puramente personales.
La humanidad, en fin, se expresó en la racionalización y proporcionalidad de la reacción punitiva, en cuanto a que la norma penal no trate al penado como un enemigo al cual destruir, fulminar o acabar como persona. En otras palabras, la contención del arbitrio de las agencias burocráticas de persecución penal, pues dicho arbitrio es siempre una amenaza latente a los anteriores preceptos fundamentales.
El autoritarismo penal, sea del color que sea, cualquiera que sea su justificación siempre se presenta de la misma forma, esto es, buscando perforar dichos preceptos. Por lo que demuestra la evidencia legislativa nacional, hoy está de vuelta en forma de una profusa cabalgata legislativa punitiva (ver Guzmán, José Luis: “Cabalgata punitiva”, en Editorial agosto 08.08.2023 Instituto de Ciencias Penales). Claro está, en una forma más moderna y solapada, aunque, como siempre, apelando a la superación de los pilares del buen, viejo y decente Derecho penal liberal (ver Künsemüller, Carlos: “Supresión de circunstancias atenuantes”, en Instituto Ciencias Penales 07.09.2023).
En esta nueva versión, el autoritarismo se ha manifestado mediante leyes especiales -una abierta descodificación-, que no por serlo, ha dejado de marcar enorme huella en el viejo edificio liberal del Derecho Penal codificado, bastando en algunos casos -como ocurre con la Ley de Delitos Económicos- solo uno o dos breves artículos o incluso un inciso, para socavar el espíritu garantista de toda un área disciplinaria mediante: sistemas especiales de determinación de penas; de consecuencias jurídicas penales sin condena previa; introducción de conceptos unitarios de autor y de un alejamiento general de la doctrina del bien jurídico, una pieza indispensable del Derecho Penal liberal, para vaciar su contenido y reemplazarlo en una noción estructural de delito como “violación del deber”.
Hoy, como siempre ocurre con esta tendencia autoritaria, la verdadera agenda tras esta nueva legislación penal especial es acrecentar el poder político de las agencias de persecución penal. Esto, de tal modo que no se limite ante la libertad individual y demás garantías del sujeto, para socavar el precepto fundamental de legalidad, mediante la descodificación de aquellos sectores de turno, que resulten de una particular sensibilidad. Ello, de manera tal de reprimir todo lo que respecta a esa parcela, esperando que nada se escape mediante catálogos exuberantes de delitos en sus categorías.
Es claro que el legislador ha tomado posición en la pugna garantismo versus autoritarismo penal. Entonces, la pregunta que viene al caso es: ¿Están en entredicho definitivamente los preceptos inamovibles de un modelo basado en un Derecho Penal garantista con la nueva legislación penal especial?
En nuestra opinión, la respuesta está del lado de la posición que adopten los partícipes del sistema penal de interpretación normativa y de administración de justicia. Dentro de los primeros, los profesores de Derecho Penal jugarán un rol esencial, pues como ocurre con los políticos, no son personas neutras -en nuestra área nadie lo es-, ninguno tiene un actuar solo técnico y aun las decisiones científicas tienen, en gran parte de los casos, consecuencias políticas. Más aún cuando vivimos una época en que el cambio total del Código Penal es inminente. La pugna político criminal entre las dos vertientes se trasladará, sin duda, en la discusión de dicho nuevo cuerpo legal. Pero, por hoy, la interpretación de las normas acorde a los principios cardinales del Derecho Penal -con la habilidad técnica que caracteriza al jurista fino-, puede hacer una gran diferencia.
