La responsabilidad por los actos realizados por influencers contratados por empresas para la elaboración y publicación de videos promocionales en las redes sociales es una discusión que sigue generando debate tanto en Chile como en el extranjero.
El pasado 11 de julio, el Tribunal del Distrito Sur de Estados Unidos resolvió en sentencia sumaria que una empresa estadounidense dedicada a la venta de bebidas energéticas es responsable por la infracción de derechos de autor por incluir en sus vídeos promocionales de TikTok, obras musicales sin contar con las autorizaciones correspondientes. Adicionalmente, el mismo Tribunal resolvió que la empresa no será considerada responsable de los actos cometidos por los influencers que fueron contratados para realizar videos de la misma naturaleza, donde también existió una infracción a derechos de terceros.
La sentencia es clara en señalar que no existe duda en la aplicación del régimen de responsabilidad objetiva por parte de la empresa estadounidense con respecto a la comisión del delito de infracción de derechos de autor, pero surge la interrogante de si la empresa es considerada o no responsable por los videos que los influencers publicaron bajo su encargo, considerando además que la entidad mantenía un sistema de autorregulación para este tipo de actos. Así, en primer lugar, se encargaba de que los videos publicitarios realizados por los influencers se encontraran bajo su titularidad, por medio de la institución de “obra por encargo” o realizando las cesiones correspondientes. Por otro lado, mantenía un protocolo interno específico para este tipo de casos, en donde obligaban a los influencers a someterse a una auditoria previa, incluyendo la evaluación de la forma y el fondo del acto publicitario. La auditoría era un requisito indispensable para que el influencer recibiera la contraprestación económica acordada con posterioridad a la publicación del video.
En este contexto, los demandantes argumentaron que acorde a la legislación estadounidense habría una responsabilidad indirecta por parte de la empresa sobre los actos cometidos por los influencers. Lo anterior, principalmente porque existía un equipo de medios sociales auditor de los videos publicados, lo que implicaba un conocimiento previo de la música incluida en la publicidad.
La empresa estadounidense basó su defensa en que no habría una participación material por su parte en la elaboración de los videos y que, además, existía un mal entendimiento con respecto a la concesión de licencias por parte de TikTok.
Finalmente, se determina que la empresa no será responsable por los videos realizados por terceros. Ello, puesto que a pesar que los demandantes lograron probar que existía un control suficiente por su parte sobre el contenido publicitario no se acreditó la concurrencia de otro elemento clave para tipo de infracciones, a saber, el beneficio económico directo del uso sin licencia de las obras a favor de la compañía a partir de los actos publicitarios realizados por los influencers.
La sentencia es especialmente interesante puesto que incluye múltiples aristas que sin duda es necesario considerar a la hora de realizar actos publicitarios en redes sociales, actividad que para la mayoría de las empresas hoy en día es imprescindible. Así, es relevante tener en cuenta aspectos vinculados a los derechos de autor de las obras que formen parte de la publicidad propiamente tal, aspectos de compliance y también regular adecuadamente la relación comercial que se mantendrá con él o la influencer de ser el caso.
Con respecto a los derechos de autor, en nuestra experiencia las fuentes de conflicto por actos de esta naturaleza tienen su origen en la falta de información con respecto a las licencias que las distintas aplicaciones de redes sociales entregan a sus usuarios. Si bien es cierto que existen obras musicales cuyo uso se encuentra licenciado de forma automática por la misma aplicación, dicha autorización no se extiende a empresas que quieran hacer usos comerciales en videos promocionales usando obras musicales cuyos derechos se encuentran bajo la titularidad de terceros.
Para vincular una obra musical en videos publicitarios es necesario obtener una licencia sobre los Derechos de Sincronización, que se componen tanto de los derechos autorales y de los compositores, como de las autorizaciones otorgadas por el productor fonográfico correspondiente.
Con respecto a los aspectos de compliance, nuestra recomendación es trabajar en protocolos internos que otorguen los lineamientos suficientes para verificar que se está en debido cumplimiento con la normativa legal aplicable. A este punto, es importante considerar aspectos de territorialidad, entendiendo que pueden existir limitaciones geográficas en torno a la exhibición publicitaria que hagan necesario la extensión de este tipo de autorizaciones para verificar que se está en cumplimiento con las normas que sean aplicables al caso. Por otro lado, los protocolos deberán incluir lineamientos que se vinculen a aspectos preventivos y reactivos en caso de potenciales conflictos con terceros que se relacionen de forma directa o indirecta con el acto publicitario. Además, los acuerdos comerciales celebrados con los influencers deberán integrar las bases y lineamentos de dichos protocolos.
A este punto, destacamos que mediante la resolución exenta N° 00534 de fecha 16 de junio del año en curso, se aprobó la “Circular Interpretativa Sobre Publicidad Nativa e Influencers” del Servicio Nacional del Consumidor, donde se señala expresamente que en materia de responsabilidad por infracción a las normas de la Ley de Protección del Consumidor, la responsabilidad civil e infraccional recae sobre el anunciante, entendiendo que existe una obligación por su parte de velar con el cumplimiento normativo en el actuar de sus agentes. Lo anterior, no excluye que un influencer pueda a la vez ser responsable en cuanto actúe como anunciante o proveedor, además de responder civilmente cuando actúe de manera autónoma sin que medie un vínculo comercial o contractual con el proveedor del producto o servicio objeto de la acción publicitaria.
Sin duda la responsabilidad en torno a las actividades publicitarias realizadas por influencers, donde medie el encargo de terceros, es un tema que seguirá en constante discusión, por lo que reafirmamos nuestro compromiso en informar a nuestros clientes respecto de los aspectos claves que se deben considerar en este tipo de casos para evitar incurrir en responsabilidades civiles o perjuicios reputacionales.
Para obtener más información sobre estos temas pueden contactar a nuestro grupo IP, Tech and Data:
Eugenio Gormáz | Director del Grupo IP, Tech and Data | egormaz@az.cl
Antonia Nudman | Asociada | anudman@az.cl
Natalia González | Asociada | ngonzalez@az.cl
Constanza Pasarin | Asociada | cpasarin@az.cl
