Los invitamos a leer la columna escrita por nuestro asociado del Grupo Derecho Público y Mercados Regulados, Francisco Alarcón, sobre el control externo de la administración y abstención en asuntos litigiosos.
El pasado 6 de noviembre, la contralora general de la República evacuó un dictamen relativo al plazo para generar confianza legítima en las contratas, que obtuvo una fuerte reacción de distintos agentes en la discusión pública tanto a nivel laboral como público financiero y administrativo.
En esta breve columna abordaré los efectos administrativos vinculados a la facultad dictaminadora de la Contraloría y los alcances de la causal de abstención de “asunto litigioso”.
Como cuestión preliminar, efectivamente pueden encontrarse en el espíritu del dictamen razones loables y de buen servicio que llevan a tomar esta decisión, descongestionando la sede administrativa y uniformando la aplicación del derecho sobre este asunto. Sin embargo, como veremos, la cuestión no está exenta de problemas desde el punto de vista del derecho público.
El Dictamen N° 561.358-2024 comienza exponiendo la jurisprudencia tradicional en la sede contralora, consistente en que las continuas renovaciones de las contratas —desde la segunda al menos— generan en los servidores la confianza legítima de que tal práctica será reiterada en el futuro. Es decir, la aplicación de la confianza legítima se produce luego de dos renovaciones en el cargo, lo que habitualmente coincide con dos años.
Luego, relata que, si bien antiguamente dicho criterio era recogido también por la Corte Suprema, la cuestión cambió a partir de fallos del mismo máximo tribunal los años 2022 y 2023, estableciendo que la confianza legítima solo opera luego de transcurridos cinco años. El dictamen atribuye a esos fallos el carácter de unificadores de jurisprudencia. Eso sí, todos fueron dictados a propósito de recursos de protección interpuestos por funcionarios individuales.
Continúa el dictamen citando la causal de abstención mediante la cual la Contraloría no debe intervenir ni informar en los asuntos que por su naturaleza sean propiamente de carácter litigioso, o sometidos al conocimiento de los tribunales de justicia. Clarifica también que el solo hecho de tratarse de aspectos susceptibles de ser debatidos en sede judicial no constituye un fundamento para atribuirle necesariamente tal carácter. Esto parece lógico, pues es la única interpretación posible que le da espacio a la aplicación de la facultad dictaminadora del ente contralor.
Sin embargo, sigue el dictamen, atendido el actual y reiterado criterio de la Corte Suprema y la jurisprudencia (contraria) de la Contraloría, el plazo aplicable para generar confianza legítima —dos o cinco años— devino en un asunto litigioso. La litigiosidad provendría de las pretensiones que se encuentran en juego en estos casos. Por una parte, los recurrentes piden que se declare a su respecto la confianza legítima para permanecer en su contrata, mientras que las entidades públicas recurridas se oponen a ello. En definitiva, existe controversia.
Como adelantábamos, esta decisión implica una serie de efectos prácticos y jurídicos transversales en distintas materias.
Poco tiempo atrás se publicó un artículo académico que preveía justamente algunas de las interrogantes que hoy se dan a propósito de este dictamen. Algunos de estos cuestionamientos dicen relación con (i) un asunto eminentemente práctico, asociado a que la instancia administrativa ante la Contraloría venga a ocupar el lugar de la instancia jurisdiccional, cuestión que, en los hechos, ocurre; (ii) una cuestión teórica, consistente en que la Contraloría, como órgano administrativo, vendrá a ser, en la mayoría de los casos, quien define el sentido y alcance del “asunto litigioso”, y, finalmente, (iii) una consideración asociada al principio de legalidad y delimitación de competencias, que se traduce en que el titular del órgano determinará parte de su mismo ámbito de extensión (Cisternas Matar, 2023, p. 294).
En cuanto a lo primero, cualquier operador del sistema puede hoy verificar que como vías de acceso a la impugnación de una decisión de no renovación de contrata existen dos vías institucionales, Contraloría y los tribunales de justicia, a estos últimos se accede, por regla general, a través de recursos de protección.
Este fenómeno, que se ha desarrollado con la práctica de los operadores, encuentra sus problemas originales en el déficit normativo que existe en la definición del concepto jurídico indeterminado de “asunto litigioso”. La cuestión es compleja y crítica para el sistema de distribución de competencias del control administrativo, dado que se trata de la definición legal de una causal de abstención de conocimiento para el principal órgano de control administrativo externo. Este diseño genera una frustrada división clara entre potestades administrativas y jurisdiccionales, como lo han advertido otros importantes académicos del área (Navarro Beltrán, 2021, p. 295).
Sobre este punto, el dictamen de Contraloría opta por cerrar esa dualidad y concentra toda la discusión futura sobre la confianza legítima de este régimen estatutario en los tribunales de justicia. Esta decisión, de alguna manera, se alinea con lo señalado ya en el año 2012 por la Corte Suprema, en orden a enfatizar que la Contraloría “debe inclinarse frente a la jurisprudencia de los tribunales, lo que es fundamental para el orden institucional y particularmente válido cuando esta es uniforme y permanente en el tiempo” (CS N°2.791-2012).
En cuanto a lo segundo, la cuestión es eminentemente interpretativa: ¿cuándo estamos realmente frente a un asunto litigioso? En este dictamen la Contraloría lo vincula a la existencia de un “actual y reiterado criterio de la Excma. Corte Suprema”, en contraste con lo que venía resolviendo ella misma. Es decir, se vincula la litigiosidad con una disparidad de criterios asentada entre ambas sedes.
No obstante, el problema radica en que el cambio jurisprudencial en este dictamen se construyó sobre el contraste de cinco sentencias, que se muestran como contradictorias, pero que corresponden a los mismos roles (ello, lógicamente, da cuenta de un error tipográfico), sin realmente dar cuenta del referido cambio jurisprudencial en el fundamento del acto.
Por lo demás, la modificación de criterio de la Corte Suprema no alcanza a llevar más de dos años, lo que genera indefinición en cuanto a la magnitud de la reiteración en el tiempo que exigirá el ente contralor para satisfacer la actualidad y reiteración del criterio sobre el cual construye la jurisprudencia judicial previa que motiva el cambio.
En tercer y último lugar, efectivamente nos encontramos ante un dictamen que determina de manera unilateral el alcance de las competencias de la propia Contraloría, sustrayendo su participación en este tipo de asuntos con efectos hacia el futuro.
Más allá de las opiniones que puedan darse sobre el nivel de completitud y satisfacción de los conceptos jurídicos indeterminados en juego, lo cierto es que no parece conveniente la existencia de potestades autodeterminadas y exentas de revisión en nuestro sistema, menos cuando ellas definen el diseño del sistema de control de los actos administrativos con alcance general.
Resulta ambicioso querer darles a todas estas interrogantes y problemáticas respuesta en el contexto de una columna, pero, desde luego, merece la pena ponerlas sobre la mesa desde ya.
Columna escrita por:
Francisco Alarcón | Asociado Grupo Derecho Público y Mercados Regulados | falarcon@az.cl
