Los invitamos a leer la columna escrita por nuestro socio Jorge Arredondo junto a Diego Galaz, Doctor en Derecho Constitucional, donde abordaron las problemáticas del Decreto Supremo 44.
En la columna anterior establecimos que la única hipótesis en la que la “audiencia previa” prevista por el D44 podría, eventualmente ser conciliable con el ordenamiento jurídico vigente -la que además controvertíamos- es aquella en que el empleador aplicase el régimen de sanciones laborales (amonestación y multa) de un trabajador.
Con ello queda descartado de plano asumir este procedimiento disciplinario interno como un requisito que condicione el despido por las causales previstas por la ley. Como también dijimos, la ley no prevé una instancia de esta naturaleza en lo relativo al despido, sin derecho a indemnización, de un trabajador, y no se puede, por vía de un decreto administrativo, crear normas que alteren el efecto natural de la ley.
Sin embargo, parafraseando al filósofo del derecho J. Raz, el derecho crea normas para regular nuestras conductas, y con ello también crea normas para protegernos de las reglas que nos impone, especialmente cuando afectan nuestros derechos fundamentales. Esto es así, pues el mismo derecho anticipa la posibilidad que se dé el caso en que, la aplicación concreta de la regulación, resulte en efectos inconstitucionales para quien debe obedecerla.
En esta materia, para todas las normas de rango legal, la acción por definición es la de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, forma local del judicial review. Desde la reforma constitucional de 2005, que entrega el conocimiento de esta acción al Tribunal Constitucional, se ha vuelto el camino idóneo para impugnar una disposición legal que, para el caso concreto, resulta inconstitucional. Se cumple así lo que la doctrina llama control de constitucionalidad represivo: la posibilidad de someter cada disposición de una ley a examen por sus efectos concretos, accionado por las partes o el juez.
Sucede, sin embargo, que esta acción no considera de la misma forma el caso de los Decretos. En nuestro ordenamiento jurídico, el ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma del Ejecutivo no admite ser controlada por los ciudadanos en los mismos términos que las leyes. Dado el caso, serán los parlamentarios quienes, en los treinta días siguientes a la entrada en vigor del decreto, podrán solicitar que se examine su constitucionalidad.
Esta situación es problemática pues, en los hechos, el desempeño normativo cotidiano está furentemente determinado por la aplicación de reglamentos que quedan fuera del control constitucional por parte de quienes, en cada caso concreto, deberán respetarlos.
La contradicción se puede formular de la siguiente manera: si el control constitucional concreto es válido para las normas legales, cuya adopción es por vía de discusión parlamentaria, con mayor razón debieran serlo las reglas de menor jerarquía, adoptadas por un órgano autónomo donde no se sigue la misma regla de representación. Adicionalmente, conviene advertir el peligro que implica la posibilidad de gobernar en base a decretos fuera del control jurisdiccional de los ciudadanos.
Volviendo al caso de la disposición que aquí comentamos. ¿Qué sucede entonces si, eventualmente, esta “audiencia previa” o “procedimiento disciplinario” en los términos del artículo 61 del D44, fuera alegada en juicio como requisito para el despido? ¿Estamos indefensos?
Si bien cada caso debe ser observado en su propio mérito por el abogado experto, existen alternativas a evaluar. La primera, es la presentación de un recurso de protección. El caso más notorio recientemente, fue uno conocido y fallado de forma unánime por la Corte de Apelaciones de Santiago (Rol 6.698-2024), dejando sin efecto una Circular del SII a solicitud de la requirente Embotelladoras Chilenas Unidas S.A.
Si bien esta vía ha mostrado ser eficaz, no ha sido unánime en la jurisprudencia. El estudio del caso Poblete Novoa1, permite observar que la Corte Suprema se ha inclinado a aplicar el principio de especialidad. Es decir, al tratarse de un asunto sustantivo de constitucionalidad, es materia del Tribunal Constitucional, y quien tiene la legitimidad activa para impugnar las normas reglamentarias es la Cámara. En consecuencia, la ciudadanía carecería de control de constitucionalidad directo
Junto con ello, evidencia el problema de la eficacia. La impugnación por medio del recurso de protección deja eventualmente sin efecto el acto administrativo, sin poder responder por la inconstitucionalidad de una disposición específica, de un acto en su conjunto legítimo.
Un problema semejante presenta la nulidad de derecho público. Dado el caso, se trata de un juicio de lato conocimiento respecto del acto, cuya nulidad afecta al conjunto y no responde, como es de esperar, a la situación específica creada por una norma particular.
Se ha planteado también la posibilidad de activar una eventual inaplicación de reglamentos2. Esta vía, presente en el derecho comparado, podría ser utilizada en nuestro país. Sin embargo, existe oposición en la doctrina respecto al efecto que provocaría. Desde que los tribunales ordinarios son competentes para conocer esta clase de acciones, provocaría un control de constitucionalidad difuso, debilitado la unidad de criterios y certeza jurídica que promueve un sistema concentrado como el nuestro.
Sostenemos que se puede evaluar una última alternativa, apelando a la autodelimitación de competencia por parte del Tribunal Constitucional. En efecto, la norma prevista en el artículo 21 de LOCTC que faculta a este Tribunal para establecer su propia jurisdicción y competencia sin posible impugnación, le permitiría pronunciarse en estos casos. Si bien subsiste la limitación impuesta por la legitimidad activa requerida para la impugnación, entregada al parlamento, podría argumentarse en base a la doctrina de la “nomenclatura”.
Está doctrina permite superar la dimensión formal de la regla, su denominación como reglamentaria, permitiéndole pronunciarse sobre su sustancia: la constitucionalidad de contenido por su efecto como legal. Si un reglamento queda de hecho en condiciones de afectar derechos fundamentales reconocidos legalmente, se ha puesto, también en los hechos, en la misma jerarquía normativa de la ley, por lo que incumbe al Tribunal Constitucional conocer su impugnación.
Jurisprudencia en este sentido se encuentra a partir de la sentencia 591-06 relativa a la normas de regulación de fertilidad. En ella, la Magistratura Constitucional adopta la posición de guardián de la constitución, respecto del contenido formal y sustantivo de las normas3; posición coherente con el origen del control de constitucionalidad, en Marbury v. Madison. En otras palabras, implica que este Tribunal no puede dejar a los ciudadanos indefensos.
Así las cosas, la problemática en este caso tiene dos aristas. La primera, si es vinculante la creación normativa del D44 en cuanto a establecer una especie de requisito de procesabilidad para que un empleador, en el legítimo ejercicio de su facultad sancionatoria, deba llevar a cabo un “procedimiento disciplinario”, del cual además desconocemos sus alcances y regulación, antes de proceder a la aplicación de una sanción de carácter laboral y, por otra parte, el mecanismo de impugnación que en los hechos pueda llevarse a cabo para controvertir esta creación unilateral, y sin fundamento legal, de la administración. Interesante será estar atentos en como la judicatura hará recepción de esta nueva “regulación”.
Columna escrita por:
Jorge Arredondo | Socio | jarredondo@az.cl
Diego Galaz Carvajal | Doctor en Derecho Constitucional, Trinity College Dublin
