Los invitamos a leer la columna escrita por nuestra directora del grupo Penal, Loreto Hoyos, sobre el delito de acuerdos abusivos en la Ley de Delitos Económicos.
A solo un mes de que comience a regir el nuevo régimen de responsabilidad penal de la persona jurídica instaurado por la reciente Ley de Delitos Económicos, es necesario aclarar algunos puntos a tener en cuenta en relación al ilícito de acuerdos abusivos.
La nueva ley no sólo incorporó circunstancias modificatorias de responsabilidad penal, un régimen especial de determinación de pena y de penas sustitutivas a la luz de la criminalidad económica, sino que adicionó nuevas figuras delictivas, cuyos deslindes y aplicación práctica han llenado de resquemores al mundo empresarial.
Una de ellas, es aquella contenida en el artículo 134 bis de la Ley sobre Sociedades Anónimas (LSA), que sanciona el ilícito de acuerdos abusivos adoptados en el seno del Directorio.
Si bien este delito, en su estructura típica, sanciona a los que prevaliéndose de su posición mayoritaria en el Directorio de una sociedad anónima adopten un acuerdo abusivo, para beneficiarse o beneficiar económicamente a otro, en perjuicio de los demás socios y sin que el acuerdo reporte beneficio a la sociedad, es esencial, a efectos de acotar su ámbito de aplicación, tener presente las siguientes consideraciones.
Consta en la historia de la ley, que el tipo penal incorporado al artículo 134 bis fue elaborado a partir del texto contenido en el artículo 291 del Código Penal español. De esta manera, la consideración de este último a la hora de salvar problemas interpretativos y de aplicación de nuestro tipo penal, resulta esencial para nuestra dogmática y jurisprudencia.
En este sentido, y a efectos de la delimitación del ámbito típico del delito chileno, es necesario tener presente que, a la luz de la dogmática española, el tipo penal de acuerdo abusivo –espejo del texto del artículo 134 bis–, goza de características bastante específicas que debemos considerar.
En primer lugar, y a modo referencial, el ilícito en comento sólo sanciona –sin perjuicio de los demás elementos típicos del delito– aquellos acuerdos que no beneficien a la sociedad o no obedezcan a una necesidad racional de esta. O sea, no sanciona la adopción de acuerdos que, aun perjudicando a los socios minoritarios, beneficien u obedezcan a una necesidad racional de la sociedad.
Es esencial, entonces, para la configuración del delito tener a la vista el “saldo social” aparejado al acuerdo adoptado. No basta para esos efectos la sola concurrencia del perjuicio de los minoritarios.
Es decir, serían atípicos los acuerdos beneficiosos para la sociedad, pese a perjudicar a socios minoritarios y los acuerdos neutros (que no benefician ni perjudican a la sociedad), pero que obedecen a una necesidad racional de la sociedad, aun cuando perjudiquen a los socios minoritarios.
En segundo lugar, cabe tener en cuenta que el beneficio, perjuicio o efecto concreto que un acuerdo tenga respecto del interés social, debe determinarse a la luz de criterios de racionalidad económica que exceden la sola consideración de los efectos inmediatos asociados a un determinado acuerdo. Pensemos en un acuerdo que, en principio, genera una ventaja económica para la sociedad, pero que, a largo plazo, resulta perjudicial al interés de la misma. En este caso, dicha ventaja inicial resulta completamente irrelevante de cara a la configuración del tipo penal de acuerdo abusivo. La conducta puede ser igualmente delictiva. Y otro tanto ocurre a la inversa.
Finalmente, no podemos perder de vista que la conducta típica sancionada debe circunscribirse a la adopción de aquellos acuerdos que sean idóneos para causar perjuicio a los restantes socios. En otras palabras, si un determinado acuerdo no tiene, per se, la virtualidad de generar un perjuicio a los demás socios, entonces, no puede ser sancionado a título del delito de acuerdo abusivo. Pensemos, por ejemplo, en un acuerdo por medio del cual se designan apoderados de la sociedad respectiva.
Tales precisiones dogmáticas son meramente referenciales. Existen otras que deben ser consideradas para delimitar el ámbito de aplicación típico del artículo 134 bis.
Con todo, el tipo penal chileno, espejo del español, no puede ser aplicado de modo de rebasar su tenor literal ni contrariar la historia de su gestación. Ya existe una guía y delimitaciones sustantivas, que pueden orientar la aplicación de este nuevo delito en nuestro derecho. Y ello no puede ser soslayado por nuestra doctrina y jurisprudencia.
Columna escrita por Loreto Hoyos | Directora grupo Penal
