Los invitamos a leer la nota del Diario Financiero en que nuestro socio, Rodrigo Albagli, comentó sobre la importancia del modelo de cumplimiento producto de la Ley de Delitos Económicos.
La nueva Ley de Delitos Económicos entraró en plena vigencia. Desde el 1 de septiembre las personas jurídicas podrán tener una responsabilidad penal por los delitos económicos cometidos por sus integrantes. Desde la publicación de la Ley 21.595, a mediados de agosto del año pasado, hasta hoy, solo a las personas naturales —como directores y altos ejecutivos— les era aplicable la nueva legislación.
Pese a que las personas jurídicas, por ejemplo, empresas, gremios o asociaciones y partidos políticos, ya tenían responsabilidad penal por algunos delitos, la nueva ley introduce grandes cambios. Por ejemplo, se modifica en qué situaciones la persona jurídica responde penalmente, aumenta la cantidad de delitos que les serán imputables de alrededor de 40 a más de 200, y los modelos de cumplimiento tienen nuevas exigencias para que sea considerado que eximen a la persona jurídica de responsabilidad.
En el año de vacancia de la ley, las empresas tuvieron que revisar y reformular sus procesos internos. Hacia adelante, el desafío estará en evaluar continuamente los nuevos riesgos que se presentan, seguir revisando sus modelos de cumplimiento y dejar un registro de sus controles para evitar que se cometan delitos y las grandes multas que la nueva legislación introduce.
Empresas podrán tener responsabilidad penal por ilícitos económicos
Que las personas jurídicas tengan responsabilidad penal significa que bajo ciertas circunstancias serán criminalmente responsables por delitos que se cometan en el marco de sus actividades, explica Felipe Fernández, socio adjunto de Servicios Legales de EY. ‘Si bien las empresas no pueden ser sancionadas con penas que pueden cumplir los individuos, como la privación de libertad, sí pueden ser sancionadas con multas’, dice.
Javier Díaz, socio de Barros & Errázuriz, afirma que con la ley que rige hasta hoy, las personas podían responder penalmente solo si el delito se cometía en su beneficio. Ahora, las sanciones aplican incluso aunque la empresa no perciba ningún beneficio, a excepción de que sea la víctima. Solo no será responsable por los delitos cuando tenga un modelo de prevención efectivamente implementado. Díaz indica que la ley crea algunas sanciones nuevas, como la de un supervisor que puede imponer un modelo de prevención a una persona jurídica condenada, y hace más gravosas otras. Las sanciones pueden ser la publicación de un extracto de la sentencia condenatoria, el comiso de bienes y ganancias; multas; la supervisión de la persona jurídica; la pérdida de beneficios fiscales; la inhabilidad de contratar con el Estado, e incluso la extinción de la persona jurídica.
Las infracciones medioambientales que se incorporan al Código Penal
La Ley de Delitos Económicos introduce ilícitos en materia medioambiental al Código Penal. Verónica Benedetti, socia de Forensic en Deloitte, señala que ahora son delitos la presentación de información falsa en la evaluación ambiental y para acreditar el cumplimiento de obligaciones de una Resolución de Calificación Ambiental (RCA). Felipe Fernández (EY) indica que hay infracciones que ya existían en la regulación, pero que ahora se convierten en delitos económicos, como aquellos asociados al empleo de fuego en la Ley de Bosques, el daño a monumentos nacionales o la alteración de hitos de la concesión de explotación del Código de Minería.
La multa por cometer una de estas infracciones varía, pero Fernández explica que pueden llegar hasta las 120.000 UTM (aproximadamente US$ 8,8 millones). La empresa es culpable por uno de estos delitos, afirma Benedetti, cuando el ilícito es perpetrado en el marco de sus actividades, por un integrante de la empresa o por alguien que le preste servicios gestionando asuntos suyos ante terceros, y siempre que la infracción se haya visto favorecida por la falta de un modelo de prevención de delitos efectivo.
Dispar preparación entre grandes y pequeñas firmas
El presidente de la CPC, Ricardo Mewes, observa que en el año de vacancia de la Ley de Delitos Económicos para las empresas hubo una preparación distinta. Por un lado, las grandes firmas han estado apoyadas por equipos de abogados y asesores para tomar los resguardos necesarios y capacitar a todos sus trabajadores.
Mewes dice que las pequeñas y medianas empresas también han ido identificando conductas de riesgo, pero que en estos casos es vital que reciban un apoyo de sus gremios. ‘Estamos poniendo atención en las empresas más chicas y en los gremios que las agrupan. Muchas veces es el dueño el que hace todo, y en este caso claramente no hay un oficial de cumplimiento, entonces el rol de apoyo de los gremios es vital’, cree.
Hacia el futuro, el presidente de la CPC ve que el desafío es la actualización de los documentos de buenas prácticas y de cumplimiento. ‘Aquí las sanciones son tan grandes, que los gremios como las empresas, independientemente de su tamaño, tenemos que hacer conciencia que los delitos hay que evitarlos a toda costa. Aquí hay que hacer el trabajo bien hecho desde el principio’, señala.
El proyecto de ley pendiente en colusión
Le Ley de Delitos Económicos establece que mientras un proyecto de ley no coordine las distintas penas, sanciones y medidas que pueden ser aplicables a una persona jurídica por el delito de colusión, las personas jurídicas no responderán penalmente por este ilícito. Este proyecto de ley no ha entrado a trámite en el Congreso, por lo que no existe la responsabilidad penal de empresas por colusión. Incluir la colusión como delito económico es una materia que fue ampliamente debatida durante la tramitación de la ley.
Francisco Bórquez, socio de Barros & Errázuriz, explica que la Fiscalía Nacional Económica (FNE) ha señalado que no se observa ninguna ventaja de incluir el delito de colusión dentro de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, ya que la legislación de libre competencia es más exigente que la Ley de Delitos Económicos. Por ejemplo, dice Bórquez, permite la utilización de modelos de cumplimiento como eximentes de responsabilidad. ‘La forma en que actualmente funciona el sistema (con un procedimiento ante el TDLC y ante tribunales penales) permite equilibrar la complejidad técnica de calificar la colusión y la sanción penal. Incluir una responsabilidad distinta complica la aplicación del actual sistema’, afirma.
El rol central de los modelos de prevención de delitos
La prominencia de los modelos de prevención de delitos radica en que la ley establece que si estos controles están efectivamente implementados, la empresa puede eximirse de su responsabilidad penal por delitos cometidos en su interior. Sin embargo, para que se le pueda aplicar este régimen, la empresa debe ser capaz de demostrar que mantenía un modelo de prevención efectivo y adecuado a su tamaño y giro, explica Rodrigo Albagli, socio de Albagli Zaliasnik. ‘En otras palabras, que se hizo todo lo posible por mitigar riesgos y evitar las malas prácticas que se dieron‘, afirma.
Albagli indica que, para que el modelo funcione en la práctica, se deben tomar acciones, tales como: que las políticas y procedimientos son accesibles y comprensibles para los colaboradores; que las capacitaciones generan conocimiento y cambio; que el canal de denuncias es confiable y funciona, o que, cuando sucede un incidente o mala práctica, la empresa responde con investigaciones sólidas y medidas disciplinarias adecuadas.
‘Es muy importante que la empresa pueda demostrar que esto no eran solo manuales y procesos que estaban guardados en un cajón, sino que efectivamente se estaban cumpliendo. Y para demostrar eso, es clave que la empresa genere evidencia’, afirma Susana Sierra, socia y CEO de BH Compliance. Albagli agrega que ‘la carga de probar la suficiencia del modelo la tiene la empresa, por lo que se sugiere que en la generación de la evidencia esté presente toda la operatividad del modelo‘.
Con las nuevas tecnologías y los cambios acelerados, Sierra asevera que se deberá ir revisando las políticas periódicamente para adaptarse a los nuevos riesgos. ‘Que el modelo esté vivo también significa que las empresas lo estén actualizando y viendo si es que surgen nuevos riesgos’, dice.
Otro aspecto importante es que el modelo de prevención de delitos debe ser revisado periódicamente por terceros independientes, comenta Rodrigo Reyes, director jurídico de Prelafit Compliance. ‘Tiene que ser un tercero que no haya participado en el diseño del modelo de prevención de delitos y que no esté vinculado en otra relación con el negocio’, explica. Sobre qué se entiende por revisiones periódicas, Reyes responde que la ley no establece un margen de tiempo explícito. ‘El propósito de la regulación era precisamente huir del formalismo que conducía irremediablemente a una suerte de checklist. Lo que quiere el legislador es que sea un ejercicio racional’, acota. Sin embargo, la recomendación del experto es que haya al menos una revisión en el año.
