El 28 de junio se conmemora el Día del Orgullo, como símbolo de la lucha de la comunidad LGBTQI+ por alcanzar el respeto y pleno ejercicio de sus derechos en condiciones de igualdad. Si bien ha habido pequeños avances en la materia, lo cierto es que aún queda mucho camino por avanzar.
Uno de los derechos que detentan mayor relevancia a la hora de identificar las situaciones de desigualdad que sufre parte de la comunidad LGBTQI+ en Chile, dice relación con la falta de regulación de la filiación en familias homoparentales, en especial cuando se analiza la determinación de filiación en familias lesbomaternales conformadas por hijas o hijos concebidos mediante técnicas de reproducción humana asistida. En concreto, si bien no existe actualmente una disposición en nuestro ordenamiento que prohíba su existencia, tampoco hay una norma que la reconozca expresamente.
Es cierto que desde la entrada en vigencia del Acuerdo de Unión Civil se ha permitido a parejas pertenecientes a la comunidad LGBTQI+ gozar de ciertos derechos inherentes al concepto de familia, la filiación al día de hoy no ha quedado expresamente regulada, limitándose por ejemplo a regular en términos generales solamente las relaciones afectivas y patrimoniales que surjan entre ellos en calidad de convivientes.
Al analizar las disposiciones de la Ley de Acuerdo de Unión Civil y las de otros cuerpos normativos, es posible afirmar que una familia lesbomaternal efectivamente detenta el carácter de familia, y como tal, debiese ser sujeto de protección por nuestra Constitución[1], pero es curioso que, en la práctica, no les sean reconocidos ciertos derechos que de forma intrínseca pertenecen a una familia, como lo sería la filiación respecto de la madre no biológica en el caso concreto.
Así, a partir de una interpretación armónica de nuestro ordenamiento, es posible recoger argumentos que nos permiten afirmar que las parejas de convivientes civiles sí deben ser consideradas como familia. De esta forma, la misma Ley N° 20.83 reconoce en la relación de los contrayentes, múltiples elementos inherentes a los pilares bajo los cuales nuestro ordenamiento jurídico ha construido el concepto de familia, tales como el hogar, la vida afectiva en común de carácter estable, el parentesco entre otros. Incluso, si interpretamos las disposiciones relativas a la Ley N° 20.066 sobre Violencia Intrafamiliar, que reconoce como parte del grupo familiar tanto a los convivientes de hecho como a los civiles, podemos llegar a la misma conclusión.
Por otro lado, el artículo 183 del Código Civil señala que “La maternidad queda determinada legalmente por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil. En los demás casos la maternidad se determina por reconocimiento o sentencia firme en juicio de filiación, según lo disponen los artículos siguientes”.
Un análisis acabado de la norma permite afirmar que, para aquellos casos de familias constituidas por dos madres, nada obsta que, respecto de una de ellas, la maternidad se determine por el parto y respecto de la otra por reconocimiento o sentencia firme en juicio de filiación. Lo anterior, considerando además que el artículo 179 del Código Civil, admite que la filiación puede ser matrimonial o no matrimonial.
Si bien es cierto que en Chile tradicionalmente el concepto de familia se ha relacionado exclusivamente al ámbito matrimonial, donde los roles de padre y madre se encuentran vinculados a un género determinado, hoy existe una clara tendencia respaldada por el ámbito del derecho internacional, tanto a nivel de tratados como de jurisprudencia y doctrina, donde se ha reconocido un concepto de familia amplio, que no la restringe únicamente a la vida matrimonial y tampoco a aquellas conformadas por parejas heterosexuales.
Tomando este último criterio, en el caso de una familia lesbomaternal donde solo una de las madres tiene reconocida su filiación, y en la que la co-madre de facto ejerce su maternidad, la falta de reconocimiento jurídico de su filiación constituye una clara vulneración a sus derechos humanos, no solamente respecto de la filiación propiamente tal, sino también el derecho de igualdad, protección a la vida privada, entre otros.
Asimismo, en materia de Derechos Humanos, debe tenerse presente entre otros instrumentos, la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto San José de Costa Rica). Dicha Convención, reconoce en su artículo 1.1 el respeto a los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio sin discriminación alguna “por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social” pudiendo incluirse en este último concepto, la orientación sexual.
La discriminación en base a la orientación sexual queda de manifiesto si analizamos el supuesto en que, si la madre no progenitora fuera hombre, la filiación quedaría voluntariamente determinada, sin que sea necesario un vínculo biológico, social o afectivo sobre su hijo o hija.
A mayor abundamiento, consideramos relevante dejar de manifiesto el grado extensivo de la vulneración a todos los integrantes del grupo familiar, puesto que si bien la filiación es reconocida respecto de la madre progenitora, sus derechos igualmente serían vulnerados en base a su orientación sexual, limitando el derecho a que su familia sea reconocida como tal según la normativa civil aplicable en esta materia, lo que implica que en primer lugar, se estaría condicionando su vida privada y en segundo lugar, podría eventualmente poner a sus hijos o hijas en situaciones potenciales de riesgo, en cuanto limitarían las facultades que la filiación otorga a la madre no progenitora, en circunstancias donde podría solo ella encontrarse presente.
Lo anterior también nos permite concluir que la falta de determinación de la filiación sobre la madre no biológica genera como consecuencia una vulneración directa al derecho de igualdad ante la ley desde la perspectiva de los niños, niñas y adolescentes, consagrado en el artículo 33 del Código Civil entendido como una clara manifestación del principio de igualdad y no discriminación establecido en la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos del niño.
En Chile, existen dos sentencias firmes y ejecutoriadas que han determinado la filiación en el contexto de familias lesbomaternales a favor de la madre no biológica, donde se ha reconocido como fuente de la filiación la voluntad de maternidad conjunta de las madres, el deseo de cuidar y criar a sus hijos o hijas, entre otros aspectos. “De no reconocerse la maternidad (…) se estarán ignorando las nuevas formas de construcción familiar y se mantendrán invisibilizadas las múltiples realidades de las y los sujetos, anulándoles en toda su esencia. Asimismo, el no reconocimiento de la maternidad de [la demandante] sitúa al niño (…) en un entramado de discriminaciones arbitrarias, debido a su pertenencia familiar, de su concepción, de su propia identidad y la identidad de la familia que conforma”[2].
De esta forma queda en evidencia la imperiosa necesidad de regular esta materia, en cuanto al día de hoy admitir que el reconocimiento de la filiación en una forma tradicional, limitándola al cumplimiento de ciertos parámetros hetero normados, constituye una vulneración directa a los derechos fundamentales de ambas madres y también para sus hijos o hijas, que quedarían excluidos de los derechos y obligaciones que otorga la filiación determinada, tales como los derechos de alimentos y hereditarios ante otros, situación que al día de hoy ha quedado a la discreción de la judicatura.
Antonia Nudman | Coordinadora Pro Bono | anudman@az.local
[1] En su artículo 1 inciso segundo, la Constitución Política de la República de Chile señala que “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad” estableciendo además que es deber del Estado darle protección y propender al fortalecimiento de esta.
[2] Segundo Juzgado de Familia de Santiago, 8 de junio de 2020, RIT C-10028- 2019, considerando 7
