Es importante señalar que este delito sanciona a los que aprovechándose de su posición mayoritaria en el directorio de una sociedad anónima adopten un acuerdo abusivo.
La nueva ley de Delitos Económicos no sólo reconfiguró las modificatorias de responsabilidad e incorporó un régimen especial de determinación de pena y de penas sustitutivas a la luz de la criminalidad económica, sino que agregó nuevas figuras delictivas, cuyos límites y aplicación práctica han llenado de resquemores al mundo empresarial.
Una de ellas, es aquella contenida en el artículo 134 bis de la Ley sobre Sociedades Anónimas (LSA) que sanciona el ilícito de acuerdos abusivos que puede tener lugar en los directorios.
Es importante señalar que este delito, en su estructura típica, sanciona a los que aprovechándose de su posición mayoritaria en el directorio de una sociedad anónima adopten un acuerdo abusivo, para beneficiarse o beneficiar económicamente a otro, en perjuicio de los demás socios y sin que el acuerdo reporte beneficio a la sociedad.
A continuación, procedemos a acotar su ámbito de aplicación para brindar las siguientes consideraciones:
Primero, el tipo penal incorporado al artículo 134 bis fue elaborado a partir del texto contenido en el artículo 291 del Código Penal español. De esta manera, la consideración de este último, a la hora de resolver problemas interpretativos y de aplicación de nuestro tipo penal, resulta esencial para nuestra dogmática y jurisprudencia.
En este sentido, y para delimitar del ámbito típico del delito chileno, es necesario tener presente que, a la luz de la dogmática española, el tipo penal de acuerdo abusivo goza de características bastante específicas que debemos considerar.
A modo referencial, el ilícito solo sanciona, sin perjuicio de los demás elementos típicos del delito, aquellos acuerdos que no beneficien a la sociedad o no obedezcan a una necesidad racional de esta. En otras palabras, no sanciona la adopción de acuerdos que, aun perjudicando a los socios minoritarios, beneficien u obedezcan a una necesidad racional de la sociedad.
Es esencial, entonces, para la configuración del delito tener a la vista el “saldo social” aparejado al acuerdo adoptado. No basta para esos efectos la sola concurrencia del daño de los minoritarios.
De este modo, serían atípicos los acuerdos beneficiosos para la sociedad, pese a perjudicar a socios minoritarios y los acuerdos neutros, que obedecen a una necesidad racional de la sociedad, aun cuando perjudiquen a los socios minoritarios.
En segundo lugar, hay que considerar que el beneficio, perjuicio o efecto concreto que un acuerdo tenga respecto del interés social, debe determinarse a la luz de criterios de racionalidad económica que exceden la sola consideración de los efectos inmediatos asociados a un determinado acuerdo.
Pensemos en un acuerdo que, en principio, genera una ventaja económica para la sociedad, pero que, a largo plazo, resulta perjudicial al interés de la misma. En este caso, dicha ventaja inicial resulta completamente irrelevante de cara a la configuración del tipo penal de acuerdo abusivo. La conducta puede ser igualmente delictiva. Y lo mismo ocurre a la inversa.
Finalmente, debemos mencionar que la conducta típica sancionada debe circunscribirse a la adopción de aquellos acuerdos que sean idóneos para causar perjuicio a los restantes socios. En otras palabras, si un determinado acuerdo no tiene por sí mismo la posibilidad de generar un perjuicio a los demás socios, entonces, no puede ser sancionado a raíz del delito de acuerdo abusivo.
Pese a lo anterior, tales precisiones son meramente referenciales. Existen otras que deben ser consideradas para delimitar el ámbito de aplicación típico del artículo 134 bis.
El tipo penal chileno, espejo del español, no puede ser aplicado de modo de ir más allá de su sentido superficial ni contrariar su origen. Ya hay una guía, ya hay delimitaciones sustantivas que pueden orientar la aplicación de este nuevo delito en nuestro derecho. Y ello no puede ser pasado por alto por nuestra doctrina y jurisprudencia.
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